Les parents boivent, les enfants trinquent.”

Nous pouvions lire ceci dans les campagnes publicitaires contre l’alcoolisme. Aux mêmes maux les mêmes remèdes. La peur de leurs ainés conduit ces petits êtres à subir avec une plus grande rigueur les mesures sanitaires.

Après avoir vu, le 16 novembre 2021, le Premier Ministre bafouer allègrement les gestes barrières lors d’une visite au congrès de l’Association des Maires de France, l’ironie de l’histoire a voulu que le même jour, le Conseil d’Etat rejette le recours intenté par plusieurs parents demandant l’exemption du port du masque pour les enfants disposant d’une contre indication médicale.

L’histoire jugera !

On plaidera l’humanité et la faillibilité pour les premiers, l’adaptabilité pour les seconds.

Cette ordonnance rendue en matière de référé suspension fait suite à un recours engagé par l’association Enfance et Libertés ayant permis de sélectionner un panel représentatif de parents d’enfants soumis au port du masque, au pass sanitaire et à l’éviction des seuls élèves non vaccinés en application du cadre sanitaire de février 2021.

I- Le nécessaire rappel de l’enjeu du recours engagé devant le Conseil d’Etat :

Les parents ont engagés deux recours devant le Conseil d’Etat.

Premièrement, ces courageux parents ont demandé au Conseil d’Etat d’annuler les dispositions de l’article 36 et 47-1 du décret du 1er juin 2021 ainsi que du cadre sanitaire.

Secondement, ils ont demandé la suspension de ces mêmes dispositions au juge des référés du Conseil d’Etat sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.

Les dispositions de l’article 36 du décret du 1er juin 2021 prévoient le port du masque pour les enfants dès 6 ans dans l’ensemble des établissements scolaires.

Les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prévoient le pass sanitaire pour les enfants mineurs dès 12 ans à l’exception des activités scolaires et périscolaires.

Le cadre sanitaire du 28 juillet 2021 quant à lui a mis en place une disposition très contestable visant à exclure des établissements scolaires pendant une durée de 7 jours les seuls élèves non vaccinés détectés positifs au covid ou considérés comme cas contact.

Les enjeux du recours sont donc considérables pour la sauvegarde des libertés fondamentales des enfants.

Malheureusement, le référé suspension engagé devant le Conseil d’Etat contre le port du masque, le pass sanitaire et le cadre sanitaire infligés aux enfants a été rejeté.

II- La portée relative de l’ordonnance rendue par le Conseil d’Etat :

Ne donnons pas à cette ordonnance la portée qu’elle n’a pas (A). Rappelons que parfois le Conseil d’Etat annule des actes administratifs qui n’avaient pas été suspendus dans le cadre de référé (B).

A) Une portée à nuancer :

Rappelons qu’en matière de référé, il s’agit par principe d’un juge unique, lequel ne peut prononcer que des mesures provisoires.

L’autorité de chose jugée est la force juridique attachée à une décision juridictionnelle réputée conforme au droit.

Les ordonnances sont revêtues de l’autorité relative de la chose jugée. Cela signifie qu’il n’y a autorité de la chose jugée que si le nouveau procès se déroule entre les mêmes parties, pour le même objet et sur la base de la même cause juridique.

L’autre conséquence et qu’une ordonnance de référé ne s’impose pas à la formation de jugement qui se prononcera sur la question de l’annulation.

En effet, et rappelons le, le juge des référés suspension est un juge de l’évidence qui devra s’assurer que deux conditions sont remplies :

  • Une condition d’urgence ;
  • Un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

Si une des conditions manque, alors le recours sera rejeté. Cela ne signifie pas pour autant qu’il n’existe pas d’illégalité. Cela signifie uniquement que, l’illégalité potentielle, si elle est constituée, n’est pas suffisamment flagrante et urgente pour justifier que le privilège du préalable dont dispose l’administration soit remis en cause.

B) Un recours au fond toujours pendant :

Parallèlement au référé suspension, le cabinet de Maître David GUYON a introduit un recours en annulation.

Ce recours est toujours en cours d’instruction et devra amener le Conseil d’Etat à regarder si les actes querellés ne méconnaissent pas un certain nombre de libertés fondamentales.

L’analyse qui sera faite par le juge sera nécessairement plus poussée.

Il existe pléthore de dossiers pour lesquels un référé ayant donné lieu à un rejet a ensuite conduit à une annulation sur le fond. Voir en ce sens notre article sur la mise en bière immédiate.

En tirant sur tout ce qui bouge, notre requête finira bien par obtenir l’annulation d’une mesure.

Ce processus est nécessaire dans le cadre du « grand procès covid » qui aura lieu. Dans le cadre de ce grand procès il sera nécessaire de traiter de la question de la responsabilité et des éventuelles indemnisations qui devront être accordées à toutes les victimes des mesures prises dans le cadre de la crise sanitaire.

Alors qu’aucune étude d’impact n’a eu lieu sur les effets des mesures sanitaires à l’égard des enfants, cette question doit être envisagée avec encore plus de vigueur.

Il n’y a pas de raison qu’il n’y ait que les enfants qui trinquent !