Une règle appliquée à l’extrême entraine une extrême injustice (summun jus summa injuria) disait Cicéron.

En l’espèce,  à vouloir empêcher quiconque de mourir de la Covid-19, nous avons infligé à une grande partie de la population, et notamment aux plus jeunes, des mesures iniques.

Le 15 mars 2021, le cabinet de Maître David GUYON a engagé un recours avec huit requérants. Ces requérants sont des  parents d’enfants âgés entre 6 et 17 ans. Ils représentent un panel de situations qui est communément vécu par un grand nombre de parents.

Parallèlement, le cabinet a mené conjointement une action massive avec plus de 1000 parents. Nos deux cabinets ont ainsi travaillé de concert. Ces deux actions avaient pour intérêt d’une part, de contraindre le juge à se pencher sur les situations très particulières qui étaient portées à sa connaissance dans une requête disposant d’un nombre limité de parents, d’autre part, à démontrer que les difficultés vécues par les parents n’étaient pas isolées et atypique.

Dans le cadre du déconfinement progressif initié entre le 3 mai et le 30 juin 2021, plus de 1000 parents ont engagé un référé suspension à compter du 11 mai 2021.

Ce référé s’est appuyé sur les dispositions de l’article L.521-1 du code de justice administrative. Ce recours, pour réussir, doit réunir deux conditions :

  • Une condition d’urgence ;
  • Un doute sérieux quant à la légalité de la décision querellée ;

Ce recours visait à demander la suspension des dispositions de l’article 36 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 et du protocole Sanitaire de février 2021 pris en application par le ministre de l’éducation nationale.

Il s’agissait d’une demande « en tant que » dès lors qu’il apparaissait peu réaliste qu’une suspension pure et simple du port du masque puisse intervenir. En revanche, un aménagement des exceptions à cette obligation apparaissait plus que nécessaire au regard de l’application zélée que certains établissements n’hésitaient pas à mettre en œuvre en se cachant lâchement derrière l’application strict des textes.

Parmi ces textes était en jeu la question du protocole sanitaire[1].

Ce protocole sanitaire répond à un besoin d’appliquer concrètement les mesures gouvernementales aux usagers du service public de l’éducation nationale.

Le 1er juin 2021, le Conseil d’Etat va rendre une décision qui apparaît intéressante non par ce qui a été décidé mais par la motivation retenue.

Le protocole sanitaire ne constitue pas une obligation juridique (I). Cette affirmation emporte des conséquences (II).

[1] https://www.education.gouv.fr/protocole-sanitaire-des-ecoles-et-etablissements-scolaires-annee-scolaire-2020-2021-305630

I- Le caractère non juridique du protocole sanitaire :

Depuis plusieurs années, le Conseil d’Etat développe une jurisprudence visant à permettre la recevabilité de recours à l’encontre d’avis, recommandations ou encore circulaires. C’est ce qu’on appelle le droit souple. En apparence, le protocole sanitaire est un acte de droit souple (A). Ce qualificatif a pourtant été refusé (B).

A)  L’apparence d’un acte de droit souple :

Il apparait en opposition au droit « dur » d’origine légale qui lui est assorti d’une force obligatoire dont le respect peut être imposé par la contrainte. Ces actes dit de droit souple désignent des instruments qui, bien que non spontanément contraignants, ont vocation à produire des effets sur des acteurs juridiques ou économiques en orientant leur comportement afin d’obtenir l’adhésion spontanée à une norme.

Récemment, le Conseil d’Etat a appliqué sa jurisprudence a profit de « (…) documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ».

  • Conseil d’Etat 22 décembre 2020 n°439996 ;

Bien que le protocole sanitaire explicite et ajoute des conditions aux dispositions de l’article 36 du décret, le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit uniquement de recommandations et d’un rassemblement de règles de bonnes conduites.

B) Le refus exprès de la qualification d’acte de droit souple:

Ce document, puisqu’il ne s’agit que de cela, constitue un recueil de bonnes conduites, un guide de bonnes pratiques, de simples recommandations selon le Conseil d’Etat.

Pourtant, bien des établissements s’appuient sur ce protocole pour imposer le masque aux enfants, et ce, même lorsque ces derniers disposent de raisons médicales reconnues par un médecin. Souvent, c’est en s’appuyant sur un tel protocole que les établissements scolaires décident d’un grand nombre de décisions à l’encontre des enfants.

Avec cette décision, cela devra cesser. Ce document n’est pas un acte juridique et ne saurait fonder aucune décision prise sur ce fondement.

Ainsi, avant que le Conseil d’Etat affirme cela, nous ne le savions pas, les écoles les premières.

En d’autres termes, le protocole sanitaire constitue de la poésie, de la philosophie, du droit naturel mais en aucun cas du droit positif.

Cette affirmation n’est pas sans conséquence.

II- Les conséquences pratiques de cette absence d’obligation :

Cette décision apporte trois conséquences (A). Il est nécessaire de parfaitement les appréhender (B).

A) Des conséquences indiscutables :

Tout parent souhaitant s’opposer à l’application excessive d’une mesure sanitaire  doit prendre parfaitement connaissance des conséquences suivantes :

  • Le protocole sanitaire n’a pas de caractère impératif et ne constitue pas une norme juridique ;
  • Le protocole sanitaire ne peut pas constituer la motivation en droit d’une décision visant à imposer à un enfant des mesures sanitaires non comprises dans l’article 36 ;
  • En l’absence de précision par l’article 36 du décret des conditions d’exemption au port du masque, il existe un vide juridique qui n’est pas comblé par le protocole sanitaire ;

Précisions deux points qui semblent importants.

Le premier est  que l’obligation du port du masque résulte des dispositions de l’article 36 du décret du 29 octobre 2020, repris par le décret du 1er juin 2021. Ce  n’est donc pas en application du protocole sanitaire que l’obligation du port du masque résulte mais du décret précité.
Le second est que l’ordonnance du Conseil d’Etat rappelle que le protocole sanitaire doit orienter l’action de l’administration dans son application concrète. Il rappelle ainsi que l’administration doit faire preuve de discernement et qu’en conséquence, elle ne peut pas se retrancher derrière le protocole pour justifier ses décisions. Ainsi, s’il existe un certificat médical ou des difficultés objectives pour les enfants de supporter le masque, l’école doit s’adapter, quitte à accepter une dérogation à l’obligation du port du masque.

Chacune de ces conséquences devra être appréhendée parfaitement.

B) Des conséquences à s’emparer:

Premièrement, le propre de la règle de droit, c’est son caractère coercitif. Elle s’applique aux individus en raison de la contrainte étatique qui s’exerce sur ce dernier en cas de méconnaissance de la règle.

Dès lors qu’il ne s’agit pas d’une obligation juridique, il ne peut y avoir aucune sanction ou mesure prise en application de ce dernier.

Deuxièmement, dans le cadre des décisions que l’administration est susceptible de prendre à l’égard du public, elle est tenue par une obligation de motivation (article L.211-5 du code des relations entre le public et l’administration). Cette obligation concerne seulement les décisions défavorables (article L.211-1 et suivant du même code). Une décision d’exclusion ou d’isolement constitue sans aucun doute des décisions défavorables.

Troisièmement, les écoles peuvent pallier la vacuité des textes gouvernementaux mais ne doivent certainement pas être plus royaliste que le roi.

Elles doivent donc appliquer les mesures sanitaires autant que faire se peut. Si elles sont face à une difficulté elles doivent faire preuve de discernement et s’assurer que l’intérêt supérieur de l’enfant est toujours assuré. A défaut, elles commettent une extrême injustice. Que l’administration prenne connaissance de cette décision car la société lui demandera de rendre des comptes.