« Entre la folie et le génie, la frontière est mince  » disait Serge Uzzan.

Et c’est bien ce qui caractérise notre société. Cette crise sanitaire aura conduit à une hystérie généralisée, caractéristique d’une folie sanitaire qui n’en finit plus.

Alors que nous applaudissions nos personnels soignants durant la première vague, voici qu’on les suspend sine die et sans rémunération. Voila donc notre reconnaissance.

Leur faute ? Avoir refusé l’injection d’un produit expérimental soumis à une autorisation de mise sur le marché conditionnel et toujours en phase 3 de test. Pour en savoir plus, voici un lien vers l’ANSM et le site du gouvernement.

Parce qu’il faudrait davantage parler d’une injection forcée, ils ont donc le choix entre la mort sociale ou le vaccin. Terrible dilemne qui ne laissera pas notre société indemne.

La loi du 5 aout 2021, votée avec un « pistolet sur la tempe » à une vitesse incroyable en plein coeur de l’été n’a pas envisagé toutes les hypothèses.

C’est dans ce cadre que Maître GUYON a engagé plus de 150 recours pour des agents publics suspendus partout en france (Toulouse, Montpellier, Nîmes, Marseille, Bordeaux, Lyon, Lille, Rennes, Chalons en Champagne, Nancy, Metz, Strasbourg etc..).

Aidé par plusieurs confrères partout en France, dont Nancy Risacher (voir notre interview), le combat pour la défense des libertés fondamentales ne faiblit pas.

Grâce à notre plateforme (https://www.guyon-avocat.fr/recours-contre-decision-de-suspension/) partout en France les agents publics suspendus peuvent à tout moment défendre leurs droits et poser la question suivante :

Le juge des référés peut il suspendre la décision de suspension de l’agent public ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale et se trouvant en arrêt maladie à partir du 15 septembre 2021 ?

I- Le cadre traditionnel de la décision de suspension durant un arrêt maladie :

Il résulte des dispositions de l’article 34 de la loi du 11 janvier 1984 et de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une mesure de suspension est maintenu en position d’activité, et dispose dans cette position du droit à congé de maladie en cas de maladie dûment constatée le mettant dans l’impossibilité d’exercer les fonctions qu’il exercerait s’il n’était pas suspendu. Aussi le droit au congé de maladie ne peut-il être légalement refusé à un fonctionnaire au seul motif qu’à la date de sa demande il fait l’objet d’une mesure de suspension.

  • Conseil d’Etat 22 février 2006 n°279756 ;

Plus récemment, cette jurisprudence a été confirmée en indiquant que « 3. Considérant qu’il résulte des dispositions précitées que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une mesure de suspension est maintenu en position d’activité, a droit en cette qualité à des congés de maladie ou de longue maladie en cas de maladie dûment constatée le mettant dans l’impossibilité d’exercer les fonctions qu’il exercerait s’il n’était pas suspendu et bénéficie du régime de rémunération afférent à ces congés ; qu’en plaçant ce fonctionnaire en congé de maladie ou de longue maladie, l’autorité compétente met nécessairement fin à la mesure de suspension, sans préjudice de la possibilité pour elle de la décider à nouveau à l’issue du congé si les conditions prévues à l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 demeurent… ; ».

  • Cour Administrative d’Appel de VERSAILLES 24 mai 2017, 16VE00268 ;

Ainsi, dans le cadre d’une décision de suspension, laquelle est une sanction, la jurisprudence est claire.

Il ne peut y avoir de suspension durant cette période, qui constitue une période de protection pour l’agent vulnérable, et dont la vulnérabilité est reconnue médicalement.

Ne pouvant travailler, la loi le protège durant cette période particulière et lui permet, même en cas de procédure disciplinaire, de suspendre cette dernière jusqu’à son rétablissement.

Il n’y a donc aucun doute sur l’illégalité d’une décision de suspension sans rémunération durant un arrêt maladie.

II- L’analyse jurisprudentielle de la suspension des agents pendant un arrêt maladie :

Les ordonnances de référé ont une portée toute relative (A). Surtout , nous constatons que l’analyse susmentionnée est souscrite par un certain nombre de tribunaux (B).

A) La portée toute relative des ordonnances de référé :

Rappelons qu’en matière de référé, il s’agit par principe d’un juge unique, lequel ne peut prononcer que des mesures provisoires.

L’autorité de chose jugée est la force juridique attachée à une décision juridictionnelle réputée conforme au droit.

Les ordonnances sont revêtues de l’autorité relative de la chose jugée. Cela signifie qu’il n’y a autorité de la chose jugée que si le nouveau procès se déroule entre les mêmes parties, pour le même objet et sur la base de la même cause juridique.

L’autre conséquence et qu’une ordonnance de référé ne s’impose pas à la formation de jugement qui se prononcera sur la question de l’annulation.

En effet, et rappelons le, le juge des référés suspension est un juge de l’évidence qui devra s’assurer que deux conditions sont remplies :

  • Une condition d’urgence ;
  • Un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

Si une des conditions manque, alors le recours sera rejeté. Cela ne signifie pas pour autant qu’il n’existe pas d’illégalité. Cela signifie uniquement que, l’illégalité potentielle, si elle est constituée, n’est pas suffisamment flagrante et urgente pour justifier que le privilège du préalable dont dispose l’administration soit remis en cause.

Le rejet d’un référé suspension ne préjuge en rien des suites qui pourraient être données par la formation de jugement au fond.

B) Une jurisprudence contradictoire et incertaine :

La loi du 5 aout 2021 interdit à l’employeur public de permettre à un agent public soumis à l’obligation vaccinale d’être en activité s’il ne satisfait pas à son obligation vaccinale.

Il s’ensuit que l’employeur dispose de la possibilité de suspendre sans rémunération l’agent public. Possibilité et non obligation dès lors qu’il reste toujours possible de procéder à un licenciement pour inaptitude, une rupture conventionnelle ou encore une démission.

La question de l’arrêt de travail n’est pas abordée par les dispositions de la loi du 5 aout 2021.

L’article 41 de la loi susvisée du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : « Le fonctionnaire en activité a droit : (…) 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l’intéressé dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l’intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois (…). Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l’avis d’arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l’article 42. (…) ».

Il résulte des dispositions des articles 66 et suivants de cette même loi que «  (…) l’avancement des fonctionnaires comprend l’avancement d’échelon, qui est fonction de l’ancienneté, et l’avancement de grade, qui a lieu, selon les proportions définies par les statuts particuliers, au choix, par voie d’inscription à un tableau annuel d’avancement établi par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l’expérience professionnelle des agents, par voie d’inscription à un tableau annuel d’avancement établi après une sélection par voie d’examen professionnel et/ou par sélection opérée exclusivement par voie de concours professionnel ».

Aux termes de l’article 15 du décret susvisé du 19 avril 1988 relatif aux conditions d’aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière : « Pour obtenir un congé de maladie (…), le fonctionnaire adresse à l’autorité dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d’interruption de travail. (…) ».

Le régime juridique de la décision de suspension pendant l’arrêt de travail a donné lieu à une jurisprudence contradictoire.

Ainsi un grand nombre de tribunaux ont accueillies les demandes de suspension des décisions de suspension mises en œuvres durant des arrêts maladie.

Cette position a été confortée par le Tribunal Administratif de Grenoble, affirmant que les dispositions de la loi précitée ne peuvent permettre à l’employeur public d’interrompre la rémunération de l’agent public en congé maladie au 15 septembre 2021 ou durant la période de suspension.

«  Les dispositions précitées de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 qui permettent à l’employeur d’interdire à un agent public hospitalier soumis à l’obligation vaccinale d’exercer son activité et d’interrompre sa rémunération tant qu’il n’a pas présenté l’un des documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, au A, puis au B, du I de l’article 14 de cette loi, ne trouvent pas à s’appliquer à l’agent qui, placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, n’est pas en mesure d’exercer son activité. Elles ne légifèrent pas non plus, en tout état de cause, sur les droits acquis au titre de l’avancement par un agent public hospitalier durant la période de suspension de ses fonctions ».

Si certains tribunaux à l’instar du juge des référés de Nîmes, de toulouse ou de Bordeaux n’ont pas suivi cette position, celle-ci n’est pas sans critique.

III- L’infirmation très certaine des ordonnances des tribunaux dissidents :

En effet, les tribunaux ayant motivé leurs décisions se sont basés sur une jurisprudence du Conseil d’Etat qui visait à empêcher un agent ayant commis des actes de nature pénale de percevoir une rémunération en se positionnant en arrêt maladie suite à sa suspension sans rémunération.

  • Conseil d’État 8 octobre 2012 n°346979 ;

Cette position est critiquable pour plusieurs raisons :

A) L’absence de faute ;

Le Conseil d’Etat a rendu une décision teintée d’une certaine équité en tenant compte de l’existence d’une faute pénale.

En effet, il s’agissait d’empêcher un agent public ayant commis des faits de nature pénale, de contourner la décision de suspension sans rémunération de ses fonctions en se plaçant en congé maladie.

L’absence de satisfaction à l’obligation vaccinale ne devrait pas entraîner une solution similaire dès lors que l’agent ne satisfaisant pas à cette obligation ne commet aucune faute. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la procédure disciplinaire n’a pas lieu et que cette décision de suspension est distincte de la suspension pour faute disciplinaire.

B) Une présomption de mauvaise foi :

La bonne foi est pourtant présumée (article 2274 du code civil).

Le juge n’examine pas la situation de santé de l’agent et de ce fait pose une présomption irréfragable de mauvaise foi. L’agent en arrêt de travail et n’étant pas vacciné est nécessairement un agent cherchant à échapper à la vaccination !

Or l’agent malade et ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale n’est pas dans la même situation que l’agent en bonne santé ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale.

Par ailleurs, un état de santé fragile peut justifier un décalage dans le temps de la vaccination. Dès lors, cette présomption ne fait aucune distinction entre les agents de bonne foi et ceux qui ne le sont pas.

C) L’absence de prise en compte de l’état de santé de l’agent :

L’arrêt maladie a vocation à assurer une protection particulière à laquelle l’agent doit pouvoir prétendre afin de lui assurer les conditions de sa subsistance.

Lorsque l’agent public est en arrêt de travail, son état de santé, physique et/ou mentale, atteste d’une situation précaire. La décision de suspension apparait alors d’autant plus illégitime en ce qu’elle créer un stress supplémentaire pour l’agent public. La création d’un stress supplémentaire concernant la vaccination d’un agent en état médicale précaire produit un effet contre productif.

L’intérêt général qui doit dirigé l’action de l’administration n’est pas satisfait par ce type de décision et devrait par conséquent, être sanctionné sévèrement par le juge administratif.

D) La disproportion de la décision de suspension d’un agent en arrêt maladie :

L’obligation vaccinale est justifiée par la protection des personnes vulnérables en contact avec des personnels soignants pouvant être un vecteur de la maladie.

Or, la question de l’obligation vaccinale ne se pose plus tant que l’agent public n’est pas jugé apte à la reprise de l’exercice professionnel. N’étant pas au contact du public, la décision de suspension de l’agent en arrêt maladie va au-delà de ce qui est nécessaire. Ce type de décision va au-delà de l’objectif légitime poursuivi par la loi.

IV- Les conséquences dramatiques pour les employeurs publics:

Ce n’est que la main tremblante que les employeurs publics devraient recourir aux décisions de suspension de leurs agents placés en congé maladie.

En résumé la situation est la suivante :

  • L’annulation de la décision de suspension n’est pas remise en cause par les ordonnances rejetant les demandes de référés des agents publics en arrêt maladie et suspendus pour non satisfaction à l’obligation vaccinale ;
  • Le moyen tiré de la suspension sans rémunération des agents publics suspendus pendant un arrêt maladie à reçu un écho favorable devant de nombreuses juridictions ;

Les risques d’une telle annulation sont considérables :

  • Restitution des sommes non versées à compter de la décision de suspension ;
  • Reconstitution de la carrière à compter du jour de la suspension jusqu’à la décision d’annulation (droit à la retraite, droit à congé payé, avancement dans l’échelon) ;
  • Indemnisation pour faute de tous les préjudices résultant de manière directe et certaine de cette décision ;
  • Ouverture d’un droit à indemnisation pour l’ensemble des agents soumis aux mêmes décisions ;
  • Ouverture d’un droit à indemnisation pour les agents ayant subis une injection alors qu’ils n’étaient pas concernés par l’obligation vaccinale ;

Dans ces conditions il existe un risque juridique et économique certain qui pourrait être redoutable.

A l’inverse, la réintégration de l’agent ne ferait l’objet d’aucun recours. Cette réintégration ne serait pas contraire à la loi. L’objectif de santé publique serait parfaitement préservé. Le risque juridique et économique serait faible voire inexistant si une telle solution était privilégiée par votre établissement.

Entre génie et folie, de quelle côté ces décisions balancent ? Nous le saurons très prochainement dès lors que le cabinet de Maître GUYON a engagé plus de 150 recours pour des agents publics suspendus partout en france (Toulouse, Montpellier, Nîmes, Marseille, Bordeaux, Lyon, Lille, Rennes, Chalons en Champagne, Nancy, Metz, Strasbourg etc..).

Article co rédigé avec Tristan MARTIN.