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L’Effet Cliquet

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L’effet cliquet se définit comme une théorie qui veut que les libertés publiques ne puissent pas être réduites au rythme des modifications et abrogations législatives.

Ce principe a été découvert dans les années 80 à l’aune de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

Le Conseil Constitutionnel a jugé que le législateur ne pouvait pas abroger les dispositions législatives protectrices sans les remplacer par d’autres d’effet équivalent, voire même par des dispositions renforçant ces libertés.

En réalité, l’effet cliquet constitue une accoutumance à la restriction de liberté. Par des justifications dites temporaires et « strictement justifiée », le législateur restreint des libertés.

Lorsque la justification prend fin, la liberté ne revient jamais à sa position initiale.

C’est pourquoi, les restrictions doivent être exceptionnelles et combattues chaque fois qu’elles s’avèrent superfétatoire.

Qu’est-ce que l’effet cliquet ?

C’est une théorie qui veut que les libertés publiques ne puissent pas être réduites au rythme des modifications et abrogations législatives.

Le principe de l’effet cliquet peut aussi être appelé « principe de non régression ».

« La prohibition renforce toujours ce qu’elle interdit » De Frank Herbert, écrivain américain.

Ainsi l’effet cliquet permet de protéger une liberté. Le citoyen lambda utilise fréquemment les termes droits et libertés comme s’ils étaient synonymes. Or ce n’est pas tout à fait vrai. Parfois une liberté est un droit et en ce sens, ces derniers sont synonymes.

A l’inverse dans d’autres hypothèses, droits et libertés divergent. Parfois la liberté constitue le fondement d’un droit. Ainsi la liberté d’expression constitue le fondement du droit d’auteur. Enfin un droit peut avoir pour objet une liberté ou encore constitué le but d’une liberté. Ainsi le droit de propriété résulte de la liberté.

Comment mettre en œuvre l’effet cliquet ?

Au nom de la théorie de l’effet cliquet, une restriction qui amoindrirait un droit ne serait pas possible.

Plusieurs conditions sont nécessaires pour la mise en œuvre de l’effet cliquet :

  • Il doit s’agir d’une atteinte portée à une liberté publique ;
  • L’atteinte doit provenir du législateur ;
  • L’atteinte doit être soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel ;

A l’heure où pour soigner un virus les gouvernants d’un grand nombre de pays ont choisi une voix sécuritaire visant à interdire, restreindre et limiter les libertés. Parallèlement, ces derniers se retrouvent, en même temps, confrontés à la question de la légitimité de leurs actions.

Gageons que cette crise passée, les libertés seront de nouveau réaffirmées et protégées.  A défaut, il faudra réfléchir à d’autres moyens pour les retrouver… peut être via le mécanisme de l’effet cliquet.

L’effet cliquet protège une liberté publique :

Il n’existe pas de définition précise d’une liberté publique. Celles-ci sont plutôt définies par rapport à leur objet (liberté syndicale, droit du travail, droit de propriété etc…).

En conclusion, les libertés publiques sont des droits, constituant une des conditions des sociétés démocratiques, reconnu aux individus par un Etat soit de manière législative, conventionnelle ou constitutionnelle.

L’atteinte doit intervenir par le législateur :

La théorie de l’effet cliquet, à supposer qu’elle ait existé, a été consacrée par le Conseil Constitutionnel.

En toute hypothèse, la loi est source d’un grand nombre de libertés publiques. Ce que le législateur a fait, le législateur peut le défaire.

Or, il ne revient pas au juge judiciaire ou au juge administratif d’apprécier la « légalité d’une loi ».

C’est un oxymore car dans la hiérarchie des normes, les lois sont au même niveau. Deux règles importantes existent en cas de conflit de loi. La première, les lois spéciales dérogent aux lois générales lorsqu’il existe une contradiction entre deux lois. Egalement, une loi postérieure s’impose à une loi antérieure si leur objet est en contradiction.

A l’occasion du vote d’une loi, le législateur peut venir restreindre une liberté publique contenue dans une autre loi.

La question ne se pose pas si elle venait restreindre une liberté publique contenue dans la constitution ou une convention internationale, dès lors que ces normes sont hiérarchiquement supérieures à la loi. Le Conseil Constitutionnel devrait donc censurer cette restriction.

L’atteinte doit être soumise au Conseil Constitutionnel :

Le Conseil Constitutionnel est saisi par différentes autorités prévues par la Constitution (le Président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat, 60 sénateurs ou 60 députés).

Cette saisine est facultative et doit intervenir avant la promulgation de la loi. C’est ce que l’on appelle le contrôle a priori. Le contrôle a posteriori, instauré par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 pourrait permettre d’obtenir le même résultat sous le respect d’un certain nombre de conditions.

En toute hypothèse, seul le juge constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité d’une loi.

L’effet cliquet est-il effectif ?

Après ces quelques décisions survenues dans les années 80, le Conseil Constitutionnel n’a pas maintenu cette jurisprudence extrêmement protectrice des libertés publiques.

Il n’est donc pas possible de se prévaloir de la théorie de l’effet cliquet pour contester la constitutionnalité d’une loi visant à réduire une liberté publique.

Quid de l’effet cliquet à l’aune de la crise sanitaire ?

Le législateur dispose en vertu de la constitution et notamment de son article 34, d’un domaine de compétence qui est appelé le domaine de la loi.

Il est loisible au législateur de venir abroger ou modifier des dispositions législatives constituant le socle d’une liberté publique à condition que cette liberté ne soit pas garantie par un texte d’une valeur supérieure à la loi. Ainsi, un droit ou une liberté peut disparaître ou être restreinte.

Nul n’a de droit acquis au maintien d’une disposition législative.

Le pouvoir règlementaire peut être habilité par le législateur à restreindre une liberté publique sous certaines conditions.

Les droits et libertés ne sont pas absolues et peuvent être réduit à condition que cette restriction soit prévue par un texte, qu’elle poursuive un but légitime et qu’elle soit proportionnée.

La santé publique est un but légitime qui peut permettre au législateur, mais également au pouvoir règlementaire habilité par le législateur, à venir restreindre une liberté publique.

En réalité, le véritable débat dans le cadre de la crise sanitaire porte sur la proportionnalité de la restriction.

Les mesures restrictives des droits et libertés ne sont légales que si elles répondent aux trois exigences inhérentes au principe de proportionnalité : la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité[1].

La nécessité de la mesure résulte de sa capacité à prévenir un risque pour l’ordre public, lequel est en l’espèce sanitaire. Faute de risque, elle est illégale.

Ensuite, la mesure doit être apte à atteindre le but visé, faute de quoi elle n’est pas adéquate, ou pas appropriée.

Enfin, les restrictions doivent être strictement proportionnées à la fin qui les justifie ; elles ne doivent pas attenter aux droits et libertés au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif visé.

Le recouvrement des libertés publiques après la crise Covid :

Sans constitutionnalité de l’effet cliquet, rien n’obligerait jamais le législateur à rétablir des droits qui ont été aujourd’hui réduits.

On prendra à titre d’exemple les nombreux droits des salariés qui à l’aune de la crise covid ont été réduits.

Mais également on pourrait tout à fait convenir que les restrictions imposées dans les bars, restaurants, discothèques survivent après la crise covid dès lors qu’il existera toujours une raison de sécurité, d’hygiène ou de santé pour que de telles mesures soient maintenues.

Mais encore, qu’est ce qui obligerait le pouvoir législatif ou exécutif à mettre fin à l’obligation du port du masque dans les transports en commun ou dans les lieux recevant du public ? Il y a toujours une épidémie de grippe ou de gastro qui pourrait justifier l’existence d’une telle mesure.

Il faudra donc prendre conscience de plusieurs choses :

  • Les droits et libertés ne sont pas acquis pour toujours ;
  • Les droits et libertés peuvent être réduits ;
  • Les droits et libertés ne seront pas volontairement restitués aux individus ;

Comme toute atteinte aux libertés publiques, pour espérer un jour retrouver ce qui a été pris durant la crise sanitaire il faudra agir et les revendiquer. Cela peut passer par des choix politiques (élections) mais également des manifestations. Mais surtout, ce combat devra être mené devant les juridictions nationales et internationales.

Enfin, en 2023 le législateur a instauré le pass JO 2024 en s’inspirant du pass sanitaire. L’effet cliquet démontre qu’il ne permet pas de protéger nos libertés.

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