Ces documents impliquent qu’il n’est pas possible de traiter les salles de sport de la même manière que des activités sportives collectives où le respect des gestes barrières est moins assuré lors des troisièmes mi-temps.

Qu’importe pour le Conseil d’État, il semblerait que les avis du Haut Conseil de la Santé Publique prévalent sur les autres autorités sanitaires et ce alors qu’aucun texte ne prévoit une telle hiérarchie. Surtout, alors que Santé Publique France et les bulletins d’informations de l’agence régionale de la santé sont dans une analyse factuelle de la situation, et qu’elles retranscrivent la réalité, les avis du haut conseil se basent sur des suppositions, des hypothèses sans jamais qu’il ne soit possible d’en connaître les paramètres choisis pour arriver à de telles conclusions.

2. La subjectivisation de la proportionnalité :

Dans le cadre d’une mesure de police administrative, qui touche tout un secteur d’activité, le Conseil d’Etat rappelle que la proportionnalité de la mesure de police s’apprécie au regard des intéressés. Ainsi un gérant de salle de sport n’est pas placé dans la même situation qu’une association, qu’un coach sportif ou encore d’un adhérent.

En conséquence, le succès d’un tel référé dépend principalement de l’auteur du recours, ce qui sera nécessaire d’appréhender dans les futures actions qui pourraient être intentées. En d’autres termes, seuls des gérants de salles de sport peuvent espérer défendre leur profession.

3. Le principe de proportionnalité revisité :

Depuis presqu’un siècle le Conseil d’État a systématiquement rappelé qu’une mesure de police était légale seulement si elle était justifiée, nécessaire et proportionnée. Il semble qu’aujourd’hui il faille ajouter l’effectivité comme 4^ème condition. Cette condition n’est pas nouvelle et avait déjà été invoquée dans le cadre des décisions rendues par le Conseil d’Etat dans le cadre des recours engagés contre l’obligation du port du masque dans les espaces publics ouverts.

> Conseil d’Etat 6 septembre 2020 n°443750;

En effet, l’effectivité de la mesure est la condition selon laquelle une mesure de police est proportionnée parce qu’elle permet d’atteindre effectivement le but poursuivi.

Il y a quelque chose de tautologique dans cette nouvelle condition posée par le Conseil d’État dès lors que si une mesure est adéquate, cette condition d’effectivité doit être considérée comme atteinte.

Surtout, il est tout à fait péremptoire de penser que la lisibilité et la simplicité d’une norme suffisent à elles seules à la rendre effective. A l’inverse si cette condition devait être retenue, elle amènerait à s’interroger sur le sort qui devrait être réservé à des normes inintelligibles et complexes. Quid des normes fiscales ? Quid des multiples décisions prises par le gouvernement depuis le début de la pandémie lesquelles se sont révélées contradictoires et imparfaites ?

En réalité, sous prétexte que les destinataires de la norme pourraient être amenés à opérer de subtiles distinctions selon leurs situations, des mesures de polices administratives générales sont validées par le Conseil d’État.

Cela conduit à une honteuse déresponsabilisation des destinataires de la norme, à qui on ne laisse plus le libre arbitre pour déterminer dans quelle situation ils sont à risques.

Surtout, suite au premier confinement et à ces conséquences dramatiques dont nous ne voyons pas encore totalement les effets, il était bien entendu nécessaire d’opérer des distinctions, notamment entre les activités sportives collectives et individuelles ou encore selon les établissements en mesure de mettre en œuvre un protocole sanitaire strict.

S’il est possible de prendre une norme moins contraignante pour obtenir le même résultat, alors c’est cette norme qui doit être prise, sous peine d’être reconnue illégale. A une époque où le masque en extérieur a été généralisé et banalisé, il est regrettable qu’il n’ait pas été envisagé pour les activités sportives afin d’éviter les terribles conséquences d’une fermeture administrative.

L’argument tiré de la capacité de filtration des masques apparait très opportuniste. En effet, le Conseil d’État ne s’est pas interrogé sur cette efficacité du masque lorsqu’il a été amené à trancher la question du port du masque en extérieur[11]. Qui parmi les lecteurs changent de masque toutes les 4h, voire tous les jours ? Passé ce délai, un masque n’est plus protecteur. Mais surtout, le masque grand public ne protège pas les gens lorsqu’ils sont contaminés (voir notre article sur le port du masque en extérieur). Quid de son efficacité ?

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On le voit, la solution rendue par le Conseil d’Etat souffre de biens des critiques.

4. L’indifférence des situations similaires traitées différemment :

Les gérants de salle de sport ont été les premiers à avoir été fermés alors que le brassage de population continuait de s’effectuer dans d’autres lieux publics (bars, restaurants, cimetières, transports en communs, stades etc…).

Le 18 mai 2020, le Conseil d’État avait prononcé la réouverture des lieux de cultes en retenant cet argument. Aujourd’hui il semblerait que celui-ci soit indifférent.

Pourtant le droit Européen accorde une grande importance au principe de non-discrimination.

5. La liberté personnelle de faire du sport :

C’est l’apport positif de cette décision. Cependant, cet apport doit être nuancé puisque quand bien même ce droit existe, il n’est pas absolu, et en toute hypothèse il ne permet pas de prononcer la réouverture des salles de sport.

6. L’absence d’atteinte manifeste :

Le juge des référés est le juge de l’évidence. Ce n’est pas parce qu’il n’existe pas une atteinte grave et manifestement illégale que la décision est légale.

La survie économique des établissements sportifs, mais également de l’ensemble des commerces dorénavant fermés, dépendra des actions à venir. Sur le plan international des actions méritent d’être menées puisque la Commission Européenne a laissé une marge de manœuvre pour que les États aident leurs entreprises. Le PGE n’est pas le seul mécanisme et notre brillante consœur Clarisse SAND l’a très bien écrit. Également, l’action du gouvernement mérite d’être discutée et querellée parce que c’est aussi ça la Démocratie. Le cabinet engagera de nouvelles actions, pour la Démocratie, pour l’État de droit, pour les sacrifiés de la lutte contre la pandémie.

En conclusion, les décisions prises en matière de lutte sanitaire semblent complètement déconnectées de la réalité. Depuis le mois de mars 2020 le gouvernement a opté pour une lutte contre la pandémie à base de restrictions et de sanctions, là où identifier, isoler, traiter et soigner aurait pu suffire pour l’endiguer. A compter de mai 2020, le gouvernement aurait pu tirer les leçons de la gestion chaotique de cette crise et choisir d’augmenter les capacités de nos structures hospitalières pour faire face à une seconde vague annoncée de manière incantatoire, comme une sorte d’évidence inévitable. Chaque fois que nous avons accepté des restrictions certaines à nos libertés, nous n’avons eu que des hypothétiques améliorations de la situation sanitaire. Pour un peu de santé, nous avons accepté de sacrifier beaucoup de liberté ; finalement nous avons perdu les deux.