Manger 5 fruits et légumes par jour et pratiquer une activité sportive régulière
Que celui qui n’a jamais entendu cette phrase scandée dans une messagerie publicitaire nous jette la première pierre.
Depuis longtemps, l’on sait qu’une alimentation équilibrée et une activité sportive régulière sont deux facteurs favorisant la stimulation du système immunitaire et le maintien en bonne santé physique et psychologique.
Bien que les salles de sport participent au bien être de la population, elles ont été qualifiées de lieux accueillant du public non indispensables à la vie de la Nation et ont donc fait partie des premiers lieux de convivialité à avoir été fermés depuis le 14 mars 2020[1].
Fermées les premières, elles feront parties des dernières à avoir été rouvertes à compter du 2 juin 2020 pour la Province, et à compter du 22 juin 2020 pour celles situées en région parisienne[2].
A compter de cette date, elles vont être de nouveau autorisées à accueillir du public sous réserve du respect d’un protocole sanitaire strict[3]. C’est dans des conditions économiques dégradées que ces dernières ont pu reprendre une activité qui a été totalement stoppée pendant trois mois.
Cette première fermeture a eu des conséquences économiques importantes. En effet, ce secteur d’activité a particulièrement souffert durant la première période de confinement en raison de la suspension, résiliation et non renouvellement d’abonnements, lesquels constituent la principale ressource de ces établissements.
Surtout le confinement a conduit à des changements d’habitude de consommation dès lors que certains adhérents se sont tournés vers des activités sportives moins susceptibles d’être fermées administrativement ou ont appris à s’entrainer seuls via des applications de coaching personnel. Le préjudice subi est donc certain et durable.
Malgré ce contexte particulièrement défavorable à compter du mois de septembre 2020 les salles de sport ont été les premières à avoir été de nouveau fermées administrativement.
Le cabinet est intervenu pour une dizaine de gérants de salles de sport dans le département de l’Hérault[4]. Surtout, le cabinet a pu intervenir pour la société FITNESS PARK et ainsi représenter dans le département de l’Hérault une des deux plus grandes franchises de sport en France[5].
Si aucune salle de sport n’avait contesté les mesures de fermeture administratives intervenues en mars 2020, c’est avant tout en raison du caractère nouveau du virus et de l’absence de solutions alternatives pour lutter contre la pandémie.
Seulement, la mise en place des protocoles sanitaires, des masques, du gel hydro alcoolique a conduit à des investissements conséquents pour ces gérants qui devaient conduire à éviter une nouvelle fermeture et un nouveau confinement.
Pourtant, malgré ces investissements de nouvelles fermetures administratives ont été décidées soudainement, sans concertation et ont brisé la confiance que ces gérants avaient dans les pouvoirs publics. Mettant en péril la survie économique de sociétés déjà fragilisées, ces dernières ont décidé de contester ces mesures liberticides. Cet article propose une analyse prospective de ces recours au regard de l’évolution juridique et notamment du reconfinement décidé à compter du 30 octobre 2020.
Ainsi, dans quelle mesure les fermetures administratives prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie sont-elles légales ?
D’abord prise par voie d’arrêté préfectoral du 17 septembre au 16 octobre 2020, la légalité des décisions de fermeture administrative des salles de sport étaient incertaines et divergentes d’un département à l’autre (I). Depuis le 16 octobre et le reconfinement, la légalité de ces mesures prends une toute autre dimension puisqu’elle est généralisée au territoire et risque de durer (II).
L’enjeu de cette réponse est considérable. Il permet de savoir si nous sommes encore dans un État de droit et surtout si un jour ces sociétés auront le droit d’être indemnisées de leurs préjudices.
I- Une légalité incertaine des fermetures administratives des salles de sport du 17 septembre au 16 octobre 2020 :
Le principe de légalité est un principe qui implique que l’acte administratif doit respecter les règles de droit qui lui sont supérieures. Ainsi un acte administratif illégal peut être annulé devant une juridiction administrative. Cependant il faudra compter un délai de 7 mois à 28 mois avant d’avoir une décision[6]. Ce délai peut réduire à néant tout l’intérêt d’une telle procédure puisque chaque jour passant les pertes financières de ces sociétés sont considérables. Une solution rapide est nécessaire pour assurer la pérennité de ces établissements. Ainsi, si une décision est gravement et manifestement illégale, il est possible, à condition de justifier d’une extrême urgence d’en obtenir la suspension dans les plus brefs délais avant qu’un juge ne se prononce définitivement sur sa légalité (article L. 521-2 du code de justice administrative).
Par un décret du 17 septembre 2020[7], le décret du 10 juillet 2020 qui a organisé la sortie de l’état d’urgence de la France a vu son article 3 modifié. Par cette modification, les préfets ont été habilités à prendre des mesures plus importantes dans les territoires où l’état d’urgence sanitaire est en vigueur ainsi que dans les zones de circulation active du virus[8].
C’est dans ce contexte que les préfets de département ont pris des arrêtés prononçant des fermetures administratives de salle de sport dans les zones d’alerte renforcées. Dans le département de l’Hérault, ces fermetures ont débuté à compter du 25 septembre 2020.
Si le tribunal administratif de Marseille[9] a initialement rejeté les demandes de réouverture de salles de sport sollicitée par la voie des référés liberté, des solutions divergentes ont été rendues par les tribunaux administratifs de Rennes, Toulouse, Paris et Montpellier.
Surtout, ces recours ont été majoritairement engagés par des franchises nationales comme FITNESS PARK, pour lequel le cabinet est intervenu à Montpellier. Ainsi, une même entreprise soulevant les mêmes arguments et les mêmes pièces donnaient lieu à des solutions divergentes.
Ainsi un FITNESS PARK obéissant à un protocole sanitaire extrêmement strict de manière uniforme et homogène dans tous ses établissements sur l’ensemble du territoire donne lieu à des décisions de justice contradictoires. Ce paradoxe fut à son paroxysme lorsqu’en l’espace de quelques jours, la même requête devant le même tribunal administratif avec les mêmes pièces a d’abord donné lieu à un rejet sans audience par voie d’ordonnance puis finalement à une audience devant le tribunal administratif de Montpellier avec une suspension de ce même arrêté.
Ainsi durant quelques mois d’un département à l’autre les salles de sport pouvaient rouvrir. Pis encore, dans un même département une même juridiction pouvait changer sa position en quelques jours. Enfin, politiquement des préfets ont accepté d’être plus souples et ont permis des réouvertures de salles de sport alors que la situation sanitaire était bien plus grave que dans d’autres départements pourtant plus sévères (Guadeloupe et Haut de Seine).
La survie économique des salles de sport étaient donc incertaine et conjoncturelle. En toute hypothèse elles ont fait partie des premières sacrifiées et ne seront pas les dernières.
II- Une légalité discutable des fermetures administratives des salles de sport depuis le 16 octobre 2020 :
Avant d’aller plus loin, rappelons qu’une mesure de police administrative n’est légale que si elle est proportionnée, ce qui implique qu’elle réponde à un triptyque : la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité[10].
La nécessité est prouvée lorsqu’il est démontré que la mesure a la capacité de prévenir un risque pour l’ordre public.
La mesure est adéquate lorsqu’elle est en mesure d’atteindre le but visé. Ainsi une fermeture administrative sera jugée illégale s’il n’est pas rapporté la preuve de son utilité sur le plan sanitaire.
La proportionnalité est une condition qui sera remplie si la mesure est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif visé. C’est la raison pour laquelle les mesures générales et absolues encourent souvent la censure du juge administratif.
L’enjeu de ce rappel est de déterminer si les décisions de fermetures administratives sont légales. Si tel est le cas, la survie économique des salles de sport est compromise par les décisions prises dans le cadre de la lutte contre la pandémie et seules des aides ou une trésorerie importante permettront leur survie à terme.
La décision rendue par le Conseil d’Etat le 16 octobre 2020 semble avoir scellé le sort des salles de sport en ce qu’elle a rejeté la demande de suspension formé par les gérants de ces établissements sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Conformément à cette décision, le tribunal administratif de Montpellier devant lequel le cabinet a eu la chance de plaider a rejeté le référé et confirmé l’arrêté préfectoral imposant la fermeture des salles de sport sur l’ensemble du territoire de 154 Communes dans l’Hérault.
Il convient d’analyser la décision de la juridiction suprême afin de déterminer si de nouveaux recours ont une chance d’aboutir, mais surtout si les gérants de salle de sport ont une chance d’obtenir l’annulation de ces décisions et l’indemnisation de leurs préjudices.
S’appuyant massivement sur les avis du 24 avril, du 23 juillet, du 3 août 2020 rendus par le Haut Conseil de la Santé Publique, le Conseil d’État va rejeter les requêtes des gérants de salle de sport. Cette décision est riche d’enseignement.
- Les activités sportives sont à la lumière des avis du Haut Conseil de la Santé Publique des lieux de propagation ;
- La proportionnalité de la mesure de police s’apprécie subjectivement ;
- La proportionnalité de la mesure de police s’apprécie au regard de son effectivité qui est assurée par sa simplicité et sa lisibilité ;
- La circonstance que des activités similaires soient traitées différemment est sans incidence sur la légalité de la décision ;
- La liberté personnelle implique la liberté de faire du sport pour les sportifs eux-mêmes ;
- Les atteintes aux libertés fondamentales invoquées ne sont pas manifestement illégales ;
Il convient de revenir sur chacun de ces points.
- La preuve irréfragable de la nécessité de la mesure :
Ce qui a provoqué la suspension par des tribunaux administratifs de plusieurs arrêtés préfectoraux est la circonstance que face aux protocoles sanitaires stricts, présentés par les gérants de salle de sport, la préfecture ne réussissait pas à démontrer la nécessité de leur mesure. En effet, si on démontre qu’il n’est pas possible de se contaminer dans ces lieux, alors leur fermeture n’est pas justifiée dès lors qu’elle n’apporte rien de plus sur le plan sanitaire.
Or depuis le 2 juin 2020, aller dans une salle de sport, c’est être soumis à un grand nombre de contraintes qui font qu’à ce jour il ne s’agit pas des lieux de contamination. Cela est d’ailleurs attesté par les bulletins épidémiologiques de Santé Publique France nationale et des bulletins régionauxappuyés avec les chiffres de l’ARS.
Vous trouverez ci-dessous deux extraits des bulletins cités, qui sont très révélateurs.
Ces documents impliquent qu’il n’est pas possible de traiter les salles de sport de la même manière que des activités sportives collectives où le respect des gestes barrières est moins assuré lors des troisièmes mi-temps.
Qu’importe pour le Conseil d’État, il semblerait que les avis du Haut Conseil de la Santé Publique prévalent sur les autres autorités sanitaires et ce alors qu’aucun texte ne prévoit une telle hiérarchie. Surtout, alors que Santé Publique France et les bulletins d’informations de l’agence régionale de la santé sont dans une analyse factuelle de la situation, et qu’elles retranscrivent la réalité, les avis du haut conseil se basent sur des suppositions, des hypothèses sans jamais qu’il ne soit possible d’en connaître les paramètres choisis pour arriver à de telles conclusions.
2. La subjectivisation de la proportionnalité :
Dans le cadre d’une mesure de police administrative, qui touche tout un secteur d’activité, le Conseil d’Etat rappelle que la proportionnalité de la mesure de police s’apprécie au regard des intéressés. Ainsi un gérant de salle de sport n’est pas placé dans la même situation qu’une association, qu’un coach sportif ou encore d’un adhérent.
En conséquence, le succès d’un tel référé dépend principalement de l’auteur du recours, ce qui sera nécessaire d’appréhender dans les futures actions qui pourraient être intentées. En d’autres termes, seuls des gérants de salles de sport peuvent espérer défendre leur profession.
3. Le principe de proportionnalité revisité :
Depuis presqu’un siècle le Conseil d’État a systématiquement rappelé qu’une mesure de police était légale seulement si elle était justifiée, nécessaire et proportionnée. Il semble qu’aujourd’hui il faille ajouter l’effectivité comme 4ème condition. Cette condition n’est pas nouvelle et avait déjà été invoquée dans le cadre des décisions rendues par le Conseil d’Etat dans le cadre des recours engagés contre l’obligation du port du masque dans les espaces publics ouverts.
> Conseil d’Etat 6 septembre 2020 n°443750;
En effet, l’effectivité de la mesure est la condition selon laquelle une mesure de police est proportionnée parce qu’elle permet d’atteindre effectivement le but poursuivi.
Il y a quelque chose de tautologique dans cette nouvelle condition posée par le Conseil d’État dès lors que si une mesure est adéquate, cette condition d’effectivité doit être considérée comme atteinte.
Surtout, il est tout à fait péremptoire de penser que la lisibilité et la simplicité d’une norme suffisent à elles seules à la rendre effective. A l’inverse si cette condition devait être retenue, elle amènerait à s’interroger sur le sort qui devrait être réservé à des normes inintelligibles et complexes. Quid des normes fiscales ? Quid des multiples décisions prises par le gouvernement depuis le début de la pandémie lesquelles se sont révélées contradictoires et imparfaites ?
En réalité, sous prétexte que les destinataires de la norme pourraient être amenés à opérer de subtiles distinctions selon leurs situations, des mesures de polices administratives générales sont validées par le Conseil d’État.
Cela conduit à une honteuse déresponsabilisation des destinataires de la norme, à qui on ne laisse plus le libre arbitre pour déterminer dans quelle situation ils sont à risques.
Surtout, suite au premier confinement et à ces conséquences dramatiques dont nous ne voyons pas encore totalement les effets, il était bien entendu nécessaire d’opérer des distinctions, notamment entre les activités sportives collectives et individuelles ou encore selon les établissements en mesure de mettre en œuvre un protocole sanitaire strict.
S’il est possible de prendre une norme moins contraignante pour obtenir le même résultat, alors c’est cette norme qui doit être prise, sous peine d’être reconnue illégale. A une époque où le masque en extérieur a été généralisé et banalisé, il est regrettable qu’il n’ait pas été envisagé pour les activités sportives afin d’éviter les terribles conséquences d’une fermeture administrative.
L’argument tiré de la capacité de filtration des masques apparait très opportuniste. En effet, le Conseil d’État ne s’est pas interrogé sur cette efficacité du masque lorsqu’il a été amené à trancher la question du port du masque en extérieur[11]. Qui parmi les lecteurs changent de masque toutes les 4h, voire tous les jours ? Passé ce délai, un masque n’est plus protecteur. Mais surtout, le masque grand public ne protège pas les gens lorsqu’ils sont contaminés (voir notre article sur le port du masque en extérieur). Quid de son efficacité ?
On le voit, la solution rendue par le Conseil d’Etat souffre de biens des critiques.
4. L’indifférence des situations similaires traitées différemment :
Les gérants de salle de sport ont été les premiers à avoir été fermés alors que le brassage de population continuait de s’effectuer dans d’autres lieux publics (bars, restaurants, cimetières, transports en communs, stades etc…).
Le 18 mai 2020, le Conseil d’État avait prononcé la réouverture des lieux de cultes en retenant cet argument. Aujourd’hui il semblerait que celui-ci soit indifférent.
Pourtant le droit Européen accorde une grande importance au principe de non-discrimination.
5. La liberté personnelle de faire du sport :
C’est l’apport positif de cette décision. Cependant, cet apport doit être nuancé puisque quand bien même ce droit existe, il n’est pas absolu, et en toute hypothèse il ne permet pas de prononcer la réouverture des salles de sport.
6. L’absence d’atteinte manifeste :
Le juge des référés est le juge de l’évidence. Ce n’est pas parce qu’il n’existe pas une atteinte grave et manifestement illégale que la décision est légale.
La survie économique des établissements sportifs, mais également de l’ensemble des commerces dorénavant fermés, dépendra des actions à venir. Sur le plan international des actions méritent d’être menées puisque la Commission Européenne a laissé une marge de manœuvre pour que les États aident leurs entreprises. Le PGE n’est pas le seul mécanisme et notre brillante consœur Clarisse SAND l’a très bien écrit. Également, l’action du gouvernement mérite d’être discutée et querellée parce que c’est aussi ça la Démocratie. Le cabinet engagera de nouvelles actions, pour la Démocratie, pour l’État de droit, pour les sacrifiés de la lutte contre la pandémie.
En conclusion, les décisions prises en matière de lutte sanitaire semblent complètement déconnectées de la réalité. Depuis le mois de mars 2020 le gouvernement a opté pour une lutte contre la pandémie à base de restrictions et de sanctions, là où identifier, isoler, traiter et soigner aurait pu suffire pour l’endiguer. A compter de mai 2020, le gouvernement aurait pu tirer les leçons de la gestion chaotique de cette crise et choisir d’augmenter les capacités de nos structures hospitalières pour faire face à une seconde vague annoncée de manière incantatoire, comme une sorte d’évidence inévitable. Chaque fois que nous avons accepté des restrictions certaines à nos libertés, nous n’avons eu que des hypothétiques améliorations de la situation sanitaire. Pour un peu de santé, nous avons accepté de sacrifier beaucoup de liberté ; finalement nous avons perdu les deux.
[1] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041722917/
[2] https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041939818/
[3] https://sports.gouv.fr/IMG/pdf/sportsguideequipementssportifs.pdf
[4] https://www.midilibre.fr/2020/10/06/herault-les-salles-de-sport-veulent-rouvrir-un-refere-examine-ce-mercredi-9119510.php + https://actu.fr/occitanie/montpellier_34172/covid-19-herault-six-exploitants-de-salles-de-sport-attaquent-l-arrete-du-prefet_36446081.html
[5] https://france3-regions.francetvinfo.fr/occitanie/herault/montpellier/covid-montpellier-recours-depose-contre-fermeture-salles-sports-rejete-tribunal-1880124.html
[6] http://paris.tribunal-administratif.fr/Demarches-procedures/Introduire-une-requete-devant-le-tribunal-administratif/Quelle-est-la-duree-de-la-procedure
[7] Décret n° 2020-1146 du 17 septembre 2020 modifiant le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé
[8] https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000042341498/2020-09-18/
[9] https://france3-regions.francetvinfo.fr/provence-alpes-cote-d-azur/bouches-du-rhone/marseille/covid-laissez-nous-travailler-cri-desespoir-patrons-salaries-salles-sport-marseille-1879254
[10] https://www.dalloz-actualite.fr/node/covid-mesures-restrictives-de-liberte-resistent-elles-au-test-de-proportionnalite#.X3JnYWgzY2z
[11] https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-port-du-masque-peut-etre-rendu-obligatoire-sur-l-ensemble-d-une-commune-si-celle-ci-comporte-plusieurs-zones-a-risque-de-contamination
