« Certains aiment tellement l’humanité qu’ils sont prêts à l’exterminer pour assure son bonheur » disait Yves Moigno.
C’est tout l’intérêt de ce que nous apporte comme information l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 mars 2022.
- Conseil d’Etat 2 Mars 2022 n°458353 ;
A vouloir sauver les Hommes d’une mort annoncée comme certaine de la Covid-19, on en a oublié notre humanité, en acceptant l’inacceptable, en suspendant sans rémunération des personnes se trouvant en situation de détresse.
Si à la date à laquelle nous écrivons cet article (mars 2022), la question de la suspension des agents publics et notamment des personnels soignants n’offusquent que très peu les parties politiques, les syndicats et l’opinion publique, il viendra un temps où l’on devra admettre que la fin ne justifie pas tous les moyens. Si aucune vaccination n’a jamais donné lieu à des suspensions sans rémunération, c’est avant tout parce que c’était une mauvaise idée.
L’histoire tranchera, et elle sera cruelle !
I- Les contradictions initiales de la jurisprudence :
Dans un précédent article, nous avions développé très largement le cadre juridique initial.
Nous le rappellerons très brièvement et renvoyons nos lecteurs vers cet article, si la curiosité les pique.
La loi du 5 aout 2021 interdit à l’employeur public de permettre à un agent public soumis à l’obligation vaccinale d’être en activité s’il ne satisfait pas à son obligation vaccinale.
Il s’ensuit que l’employeur dispose de la possibilité de suspendre sans rémunération l’agent public. Possibilité et non obligation dès lors qu’il reste toujours possible de procéder à un licenciement pour inaptitude, une rupture conventionnelle ou encore une démission.
La question de l’arrêt de travail n’est pas abordée par les dispositions de la loi du 5 aout 2021.
C’est dans ces conditions que de nombreux tribunaux ont accepté de suspendre des agents publics ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale.
II- Un rappel bienvenue du Conseil d’Etat :
Comme nous l’indiquions, dans le silence de la loi, il convenait de se référer à ce qui avait toujours été jugé en matière de suspension d’agent public.
Pour rappel, les agents suspendus dans le cadre disciplinaire ont droit au maintien de leur traitement.
- Conseil d’Etat 22 février 2006 n°279756 ;
C’est dans une affaire particulière que le Conseil d’Etat a accepté la suspension de la rémunération d’un agent placé en congé maladie qui était en situation d’interdiction d’exercice professionnelle. Le droit à congé maladie lui aurait accordé une rémunération à laquelle il n’aurait pas pu prétendre s’il n’était pas malade. Il était interdit d’exercice quel que soit son état de santé.
- Conseil d’État, 8 octobre 2012, N° 346979 ;
C’est sur le fondement de cette jurisprudence que les tribunaux « dissidents » ont accepté de valider des décisions de suspension sans rémunération au motif que les agents ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale en arrêt maladie, n’aurait pas pu bénéficier d’une rémunération car non vacciné. Dans ces conditions l’arrêt maladie leur donnerait plus de droit que ce qu’ils auraient normalement en étant rémunéré, bien que non vacciné.
Le Conseil d’Etat invalide ces ordonnances.
Il reconnait que l’agent en arrêt maladie peut être suspendu s’il ne satisfait pas à l’obligation vaccinale, mais que la suspension de rémunération qui accompagne la mesure ne peut entrer en vigueur qu’à la date à laquelle prend fin le congé maladie.
III- Pourquoi une telle solution ?
Le Conseil d’Etat n’explicite pas son raisonnement et se retranche derrière l’application des textes, comme si aucune doute n’existait.
Plusieurs éléments permettent de justifier cette décision.
Tout d’abord la jurisprudence de la Cour EDH condamne les Etats pour des législations qui porteraient une atteinte disproportionnée au but légitime poursuivi par la loi. En l’espèce, quel est l’intérêt de suspendre pour un motif de santé publique un agent qui n’exerce pas en raison de son état de santé ? Cela n’apporte rien sur le plan sanitaire, puisque l’agent n’est pas au contact des personnes fragiles, mais surtout, l’individu se retrouve dépourvu de toute liberté de choix en se retrouvant en très grande précarité.
Ensuite, parce que moralement, la suspension de rémunération d’agents ayant commis des faits de nature pénale se comprend tout à fait, ce qui est moins vrai pour des agents pour lesquels aucune faute n’est reproché.
Enfin, parce que le secret médical ne permet pas de connaître la pathologie des agents et qu’un état de santé fragile peut justifier un décalage dans le temps de la vaccination. Il pourrait donc y avoir de vrais drames à suspendre des agents pour lesquels l’état de santé pourrait justifier de ne pas réaliser dans l’immédiat une vaccination.
IV- Quels sont les points d’incertitudes encore ?
La Doctrine discute beaucoup au sujet de la date à laquelle l’arrêt maladie intervient.
A) la date de l’arrêt maladie :
Pour beaucoup, un arrêt maladie intervenu avant le 15 septembre 2021, date de l’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale devrait conduire à une invalidation des décisions de suspension. Les arrêts maladies intervenants après cette date, devraient pouvoir conduire à suspendre des agents en arrêt maladie.
Il aurait été bienvenu que le Conseil d’Etat tranche le débat définitivement puisqu’il est certain que des magistrats continueront de valider les suspensions des agents selon la date des arrêts maladies.
Surtout, à notre sens, la date est sans aucune conséquence. Les agents ne satisfaisant pas à l’obligation vaccinale mais étant en arrêt maladie, ont droit au maintien de leur salaire parce que c’est la condition sine qua non pour que ces décisions ne soient pas entachées d’erreur manifeste d’appréciation, et qu’une véritable liberté de choix soit laissé aux agents.
B) la durée du certificat de rétablissement :
Nous l’avons développé très largement et nous renvoyons nos lecteurs vers cet article pour en savoir davantage.
Les certificats de rétablissement valent satisfaction à l’obligation vaccinale. Leur durée de validité est de six mois pour ceux dont le test de dépistage positif est antérieur au 15 février 2022, et de 4 mois pour ceux intervenues après.
Sur ce point, nous le savons déjà, des employeurs suspendront leurs agents publics au bout de quatre mois de validité de leur certificat de rétablissement sans tenir compte de la date à laquelle le test de dépistage positif a été réalisé.
Il faudra encore se battre pour que le respect des droits fondamentaux. Rappelons qu’imposer un vaccin par la force, même pour une bonne raison, constitue les germes de la tyrannie. Imposer une vaccination à des agents en arrêt maladie, les privant de tout moyen de subsistance ne devrait jamais pouvoir ne serait ce être toléré dans une société démocratique. Beaucoup de magistrats auront honte des décisions qu’ils ont rendues en ce domaine, parce que s’il s’agissait d’une décision de justice, elles étaient privées de toute humanité.
David GUYON Avocat