« En ce monde rien n’est certain, à part la mort et les impôts » disait Benjamin Franklin.

La vaccination contre la covid-19 fera t’elle partie des certitudes de ce bas monde ? L’analyse de la portée de l’arrêt de Grande Chambre rendue par la Cour Européenne le 8 avril 2021 peut nous apporter un début de réponse.

Cet arrêt n’a rien à voir avec la question du passeport vaccinal et de la crise sanitaire actuelle. Pourtant certains auteurs ont cru pouvoir tirer un argument juridique en faveur de l’instauration d’un passeport vaccinal et d’une obligation vaccinale afin de lutter contre le virus SARS COV 2. Ce raisonnement approximatif mérite un éclairage juridique[1].

La vaccination obligatoire pore atteinte à l’intégrité physique. Elle répond aussi à un impératif de santé publique. Une conciliation entre ces deux impératifs doit être conciliée.

[1] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{« itemid »:[« 001-209377 »]}.

A) Les faits portés à la connaissance de la Cour EDH :

La Cour EDH avait été saisie en 2013 et en 2015 par des parents qui estimaient que la vaccination obligatoire des enfants imposée par la République tchèque violait la Convention européenne des droits de l’homme et notamment son article 8 garantissant le « droit au respect de la vie privée et familiale ».

L’un des plaignants avait eu une amende et d’autres s’étaient vu refuser l’accès à l’école maternelle pour leurs enfants non vaccinés. Il s’agit de vaccins proches de ceux qui sont obligatoires en France (tétanos, rougeole, polio, etc).

Les droits en jeu : l’intégrité physique et l’intérêt supérieur de l’enfant :

Rappelons alors que la Cour européenne des droits de l’Homme rattache les atteintes à l’intégrité physique et psychique à l’article 8 de la Convention, protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale (Y.F. c. Turquie, no 24209/94, § 33, CEDH 2003‑IX).

Les juges de Strasbourg ont d’abord reconnu volontiers que la vaccination obligatoire « en tant qu’intervention médicale non volontaire » constitue une ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée (Solomakhin c. Ukraine, no 24429/03, § 33, 15 mars 2012)[1].

L’intérêt supérieur des enfants doit primer dans toutes les décisions les concernant.

Ainsi, en matière de vaccination, la CEDH affirme que veiller à ce que tout enfant soit protégé contre les maladies graves par la vaccination ou par l’immunité de groupe est essentiel.

Les arguments en faveur des enfants :

La CEDH souligne à juste titre que l’obligation vaccinale des 10 maladies est estimée sure et efficace par la communauté scientifique.

La Cour des droits de l’homme a rappelé qu’« il n’est pas contesté que les vaccins (…) puissent dans de rares cas s’avérer néfastes pour un individu et causer à celui-ci des dommages graves et durables pour sa santé ».

Ainsi la Cour relève, que sur environ 100 000 enfants vaccinés chaque année, cinq ou six cas de dommages graves et potentiellement permanents pour la santé étaient dénombrés. La balance avantage/inconvénient penche largement en faveur de la vaccination obligatoire.

Les arguments en défaveur des enfants :

L’obligation se traduit dans le cas de cet arrêt par une amende et par la non-admission à l’école maternelle. L’obligation sera levée dès l’école élémentaire puisque la scolarisation est alors obligatoire. La perte de chance pour ces enfants en matière de développement de leur personnalité et d’apprentissage est donc « limitée dans le temps ».

Ainsi, après avoir opéré une pesée des intérêts en jeu, les juges de Strasbourg estiment que cette ingérence est légitime et proportionnée au regard de l’objectif recherché.

Elle relève donc que la politique de santé de l’Etat tchèque est conforme à l’intérêt supérieur des enfants qui est au centre de son attention.

Par conséquent, la CEDH a conclu à la non-violation de la Convention. Les restrictions à la vie privée et familiale sont justifiées par un but légitime : celui de la protection de l’intérêt supérieur des enfants.

[1] Solomakhin c. Ukraine, no 24429/03, § 33, 15 mars 2012.

B) L’impossible transposition à la question d’une vaccination obligatoire contre le SARS COV 2 :

Selon certains juristes, cet arrêt amorcerait une légitimation juridique de la vaccination obligatoire contre la Covid-19[1]. Cette analyse est totalement fausse.

La Cour EDH rend toujours une décision in concreto.

Elle n’est jamais amenée à se prononcer sur la conformité d’une législation aux règles protégées par la Convention EDH. En revanche, elle doit regarder si dans l’affaire qui lui est soumise, la personne requérante, et seulement elle, a subi, par l’application de textes législatifs ou règlementaire, une atteinte disproportionnée à ses droits protégés par la convention EDH.

Ainsi la portée de cet arrêt est à relativiser. Il ne signifie certainement pas qu’une vaccination obligatoire contre la Covid-19 pourrait être conforme à la Convention EDH.

  1. les faits portés à la Cour :

Dans l’affaire dans laquelle la Cour a eu à rendre une décision, plusieurs éléments importants ont été pris en compte.

  • La vaccination existait depuis de nombreuses années ;
  • Les maladies contre lesquelles le vaccin lutte sont graves ;
  • Les effets secondaires sont connus et très largement en faveur de la santé ;
  • Les conséquences d’une non vaccination étaient temporaires et limitées ;
  • La vaccination obligatoire n’entrainait pas une contrainte physique à procéder à une vaccination ;

    2. la situation liée au Covid-19:

Dans le cadre de la  pandémie actuelle, les choses sont très différentes.

En comparaison avec les conséquences juridiques que prévoient le passeport sanitaire, cela n’est sans aucune commune mesure. En effet, le passeport sanitaire conditionnera l’ensemble des libertés d’un individu. Cet individu sera de facto exclu de la société et verra ainsi l’ensemble de ses libertés réduites quasiment à peau de chagrin.

Enfin, on peut soutenir qu’un tel outil pourrait rester temporaire, limité au temps de la crise sanitaire. Penser cela est d’une grande naïveté. On rappellera que le développement de cette nouvelle technologie implique un cout important. Surtout, compte tenu du contrôle important qu’il permettra d’opérer sur la population, un tel outil présentera un intérêt sécuritaire certain. Cet intérêt favorisera sa pérennisation.

Rappelons que l’impôt lui aussi était initialement exceptionnel.

[1] https://www.lefigaro.fr/flash-actu/covid-19-la-cedh-juge-la-vaccination-obligatoire-necessaire-dans-une-societe-democratique-20210408.

C) Quelle serait la position de la Cour EDH vis-à-vis de la vaccination obligatoire contre la covid-19 ?

Il s’agit ici d’une analyse prospective qui n’engage que l’auteur de ces modestes lignes.

La réponse à cette question n’existe pas à ce jour et ce n’est certainement pas l’arrêt du 8 avril 2021 qui nous contredira.

Parce que cette question mériterait un article à elle seule, nous présenterons quelques pistes de réflexions.

La Cour devra faire une analyse in concreto de la situation qui sera portée à sa connaissance :

  • Gravité de la maladie ;

A ce jour la maladie de SARS  COV 2 est grave pour une partie de la population et notamment les personnes âgées. Pour 99% de la population cette maladie ne conduira pas à la mort.

  • Effets secondaire connus ;

Concernant les effets secondaires des vaccins, à ce jour il n’existe pas un recul suffisant. Surtout, une méfiance existe compte tenu des suspensions et interdictions de vaccins en cours (Johnson&Johnson et Astra zeneca). Des cas de thrombose ont été révélés et il convient de déterminer s’ils sont sans lien avec les vaccins réalisés. Or, en décidant de vacciner une population en bonne santé face à un virus qui ne les tuera pas, il est indispensable d’avoir un très haut niveau de qualité du vaccin.

  • Conséquence de la non vaccination ;

Les conséquences d’une non-vaccination pourraient conduire à une exclusion totale d’une partie de la population à la vie de la cité (droit de vote, liberté d’aller et venir, droit à une vie privée et familiale etc…).

Dans ces conditions, et compte tenu de la jurisprudence de la Cour EDH, si le principe d’un passeport vaccinal pourrait en soi être validé compte tenu de la marge d’appréciation que dispose les Etats en la matière, en revanche une atteinte disproportionnée aux droits protégés par la convention (article 8 protégeant le droit à la vie privée et familiale notamment), ne pourrait pas être validée par la Cour.

De telles conséquences seraient a priori disproportionnées.

Cette analyse, qui apparaît mesurée et raisonnable ne constitue cependant pas une certitude, contrairement à la mort et aux impôts.