« Science sans conscience n’est que ruine de l’âme » disait Rabelais.
L’instauration d’un « passeport vaccinal », c’est-à-dire l’exigence de la détention d’un document officiel justifiant de la réalisation d’un vaccin en vue de pouvoir échapper à certaines restrictions de libertés, constitue une pente dangereuse qui pourrait bien sonner le glas de l’âme démocratique de notre société moderne et civilisée.
Tout d’abord, rappelons précisément ce que le projet de loi prévoit. Il indique que « 6° Le Premier ministre peut, le cas échéant dans le cadre des mesures prévues aux 1° à 5°, subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif. Le décret mentionné au deuxième alinéa du présent article précise l’étendue de cette obligation ainsi que ses modalités d’application s’agissant notamment des catégories de personnes concernées[1] ».
Le vaccin ne sera pas obligatoire, mais pour se déplacer, accéder aux transports ou à certaines activités celui-ci sera nécessaire. Belle subtilité que l’on notera.
En d’autres termes, Liberté, égalité, si vous êtes vaccinés !
La France est le berceau de la vaccination avec Louis Pasteur. Depuis leur création, les vaccins ont permis d’éradiquer un grand nombre de maladies contagieuses touchant surtout les enfants. La politique vaccinale d’un pays constitue donc une composante essentielle de sa politique sanitaire laquelle constitue l’un des triptyques de l’ordre public[2].
Selon l’OMS, un vaccin est une préparation administrée pour provoquer l’immunité contre une maladie en stimulant la production d’anticorps. On trouve dans les vaccins des suspensions de micro-organismes inactivés ou atténués, ou des produits ou dérivés de micro-organismes. L’injection est la voie d’administration la plus courante, mais certains vaccins sont donnés par voie orale ou en pulvérisations nasales[3].
La couverture vaccinale correspond à la proportion de personnes vaccinées dans une population à un moment donné[4]. Toujours, selon santé publique France, les vaccins sont composés d’une ou plusieurs substances actives d’origine biologique appelées «antigènes vaccinaux», qui sont issus de bactéries ou de virus.
Afin de rendre le vaccin plus efficace, l’antigène vaccinal est généralement combiné à un adjuvant qui est très souvent un sel d’aluminium (hydroxyde ou phosphate). Des conservateurs antimicrobiens peuvent être employés pour empêcher la contamination microbienne du vaccin. Des stabilisants (lactose, sorbitol, etc.) peuvent être utilisés afin de maintenir la qualité du vaccin pendant toute sa durée de conservation[5]. L’ensemble de ces éléments de définition est en partie reprise par les dispositions de l’article L. 5121-1 du code de la santé publique.
Sans rentrer dans le détail scientifique, ce qui n’est pas l’objet du présent article, il est intéressant de se pencher sur les problèmes juridiques que l’instauration d’une telle obligation est susceptible de soulever mais surtout de « l’inconscience » des rédacteurs d’un tel projet.
I- L’inconscience tirée de la méconnaissance de textes fondamentaux :
Il n’est pas très orthodoxe de parler « d’illégalité » pour un projet de loi. En effet, ce texte n’est pas encore dans le droit positif, c’est-à-dire le droit en vigueur. Egalement le terme « illégal » renvoi à la méconnaissance de la loi. Or, une loi est au même niveau que les autres dans la hiérarchie des normes.
En revanche, ce projet de loi, s’il entrait tel qu’elle dans le droit positif, pourrait méconnaître des textes hiérarchiquement supérieurs à lui tel que des conventions internationales et la Constitution. On parlera donc plutôt de méconnaissance.
Sans entrer dans un inventaire à la Prévert, plusieurs pistes seront évoquées.
A) L’atteinte à la liberté :
La liberté constitue le droit de pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. La liberté se retrouve ici réduite dans l’hypothèse où le vaccin n’est pas réalisé ou non justifié par un document officiel.
Indirectement mais sûrement, les citoyens non vaccinés se trouveront privés du droit d’entreprendre, de travailler, de la liberté d’aller et venir ou encore du droit au respect de la vie privée et familiale. Cela aura aussi un impact sur le droit de propriété qui s’en trouvera réduit. L’ensemble de ces droits sont protégés par des textes constitutionnels et notamment la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.
Sur le plan du droit international, on évoquera les dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ce texte protège le droit à la vie privée et familiale. A ce titre, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a développé une jurisprudence très protectrice de la sphère privée laquelle comporte notamment le droit à l’autodétermination et le droit à la santé[6].
En vertu de ce texte il a été reconnu de longue date par la Cour qu’il existait un droit de consentir aux soins. L’imposition d’un traitement, y compris s’il s’avère nécessaire pour éviter une mort certaine, constitue une atteinte à l’intégrité physique. Cette atteinte méconnaîtrait le droit à la vie privée et familiale[7].
Le projet envisagé par le gouvernement vient donc porter atteinte à toutes ces libertés. Il pérennise le concept des restrictions, là où en démocratie, la liberté doit être la règle[8]. L’ensemble des citoyens, s’ils refusent de se faire vacciner, se retrouveront privés de facto de toutes les libertés qu’ils seraient normalement en droit de pouvoir revendiquer en leur seule qualité de citoyen.
Quid de la liberté des individus qui refuseront de se faire vacciner et qui se retrouveront exclus totalement de la société ? Quelle liberté est laissée à celui qui ne pourra plus vivre en société et se retrouvera traité comme un paria ?
Quand il n’y a plus de choix il n’y a plus de liberté !
Ainsi, la restriction de ces droits va conduire à une exclusion sociale pour raison médicale.
En méconnaissance totale des principes fondamentaux d’une société démocratique civilisée et moderne, ce texte est redoutablement inquiétant.
B) L’atteinte à l’égalité :
Le principe d’égalité trouve sa source dans le droit constitutionnel et irrigue tout notre droit. Il implique d’une part, que toutes les personnes placées dans une situation identique soient traitées de la même manière. Cela n’empêche pas que des situations différentes fassent l’objet d’un traitement différent. Il est possible de déroger à l’égalité lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie[9].
Dans ces deux situations, motif général ou situation différente, la différence de traitement qui peut en résulter doit être en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit. Cette différence ne doit pas être manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier[10].
En droit international on parle plutôt du droit à la non-discrimination qui est protégé à l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Pour la Cour Européenne des droits de l’homme, il y a discrimination lorsqu’une personne est, sans justification objective et raisonnable, traitée moins favorablement qu’une autre personne placée dans une situation analogue. « Analogue » ne signifie pas en tous points identiques. Il faut que, eu égard à la nature de ses griefs, le requérant soit dans une situation comparable[11] ou similaire sur un plan pertinent[12] à celle de personnes mieux traitées que lui.
Il résulte de ce passeport vaccinal qu’un élément de la santé des individus conduira à une exclusion sociale d’une partie de la population. Il y aura des citoyens vaccinés et des citoyens non vaccinés ou en d’autres termes, des supra citoyens et des sous citoyens. Or, le droit français ne reconnaît qu’un peuple français[13]. Il y aura un peuple et un sous-peuple !
Les lois ne sont plus les mêmes pour tous puisque le vaccin les réduit pour certain et les étend pour d’autres (article 6 de la DDHC).
A l’heure où le législateur a combattu durant des décennies des différences de traitement fondées sur des distinctions juridiques arbitraires et notamment le handicap et l’égalité homme/femme, ce passeport vaccinal laisse pantois.
II– L’inconscience tirée des particularités du virus SARS-CoV-2
Bien avant la crise sanitaire le Conseil d’Etat avait déjà donné quelques éléments de réflexion sur la question des vaccins obligatoires.
Ainsi le 6 mai 2019, le Conseil d’Etat avait déjà pu juger que l’extension de la liste des vaccinations obligatoires à onze vaccins, dont huit étaient précédemment seulement recommandés, ne méconnaît pas le droit à l’intégrité physique et au respect de la vie privée pour plusieurs raisons exposées ci après.
Également, le Conseil d’Etat avait validé la légalité de la décision par laquelle les autorités sanitaires avaient pu refuser de retirer les vaccins obligatoires contenant des sels d’aluminium destinés à favoriser la réponse immunitaire, qui présentent un rapport entre bénéfices et risques favorables.
- Conseil d’Etat 6 mai 2019 n°415694 ;
Le Conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme et effectue une véritable balance des intérêts avec un calcul coût avantage/inconvénient de l’instauration de tels vaccins. Il met en œuvre sa jurisprudence applicable habituellement en matière d’urbanisme[14].
Plusieurs éléments ressortent de cette décision riche d’enseignement pour apprécier la proportionnalité d’un vaccin obligatoire :
- La gravité des maladies contre laquelle il lutte ;
- L’efficacité des vaccins et notamment ses effets indésirables ;
- La nécessité de les rendre obligatoire pour assurer une couverture vaccinale satisfaisante visant à protéger la population et notamment les plus fragiles ;
Il convient aussi de noter que ces vaccins existent depuis de nombreuses années, qu’il existe un recul suffisant qui a conduit les requérants à contester uniquement les adjuvants contenus dans le vaccin afin de le conserver et non le vaccin lui-même.
Il résulte de ce qui précède que la situation actuelle n’est aucunement comparable à la politique vaccinale habituelle.
En effet, depuis le début de la crise sanitaire de covid-19, le vaccin a été avancé comme LE seul remède contre ce mal de nature à nous permettre de retrouver la vie d’avant.
Après de nombreux mois de recherches, un prototype de vaccin est prêt à être mis sur le marché à compter de décembre 2020. La rapidité de la création de ce vaccin surprend et à la fois inquiète à juste titre une grande partie de la population.
Plusieurs arguments permettent légitimement à une partie de la population de ne pas souhaiter être vaccinée :
- L’absence de recul sur les potentiels effets secondaires du vaccin ;
- La nouveauté du vaccin appelée ARN ;
- La faible létalité du virus établit à 0,05 % ;
- La détermination précise des catégories de personnes susceptibles de faire une forme grave de la maladie devant conduire à des traitements ciblés et non généralisés à la population[15] ;
- L’absence de certitude quant à la possibilité d’être malade bien que vacciné ;
- L’absence de certitude quant à la possibilité de transmettre la maladie bien que vacciné ;
- Les enjeux financiers gigantesques pouvant légitimement interrogés sur l’impartialité des entreprises pharmaceutiques ayant conçu le produit ;
Le principe de précaution résultant de l’article 5 de la charte de l’environnement, lequel a valeur constitutionnelle, concerne essentiellement le droit de l’environnement. Cependant par le biais de son article 1er, la santé et l’environnement sont liés.
En protégeant l’environnement on protège la vie et le milieu dans lequel celle-ci se développe. La santé y est donc une composante évidente. Les deux sont liés et une application extensive est souhaitable.
Comme le prétend Monsieur BEDJAOUI, juge à la Cour internationale de justice de La Haye entre 1982 et 2001, « le principe est simple et sage : si l’homme ne peut pas mesurer les effets négatifs possibles d’une de ses activités sur son environnement, il a le devoir de renoncer à l’entreprendre ».
En l’espèce, l’urgence a commandé l’arrivée d’un vaccin présenté comme la seule solution miracle. Parallèlement aucune garantie quant à son efficacité et à son absence d’effet secondaire n’ont été rapportées. L’urgence n’est pas bonne conseillère. De plus, l’existence de scandale pharmaceutiques[16]et de politique de santé ayant conduit à des scandales sanitaires[17] fondent des craintes légitimes.
Un tel projet de loi, visant à imposer insidieusement un vaccin dans ces conditions ne favorise pas la confiance que devrait avoir le public dans cet antidote.
III- L’inconscience tirée du faux débat pro et anti vaccin :
« En tout domaine, l’excès est un vice » disait Sénèque. Parce qu’une mesure dite remède, poussée à son extrême, peut conduire à un résultat pire que le mal contre lequel elle lutte.
La santé publique constitue un motif légitime pouvant justifier la restriction des libertés individuelles. Le vaccin constitue un des moyens permettant de poursuivre ce but légitime.
Le débat du vaccin, comme celle des masques, du confinement et des autres mesures barrières ne porte pas sur le principe de ces outils de lutte mais sur leurs modalités.
Le projet de loi est dangereux dans son principe. Il contraint une population saine à s’injecter un produit nouveau dont on ne connaît rien des risques et encore moins des bénéfices qu’il serait supposé apporter. Surtout, la présentation médiatique qui en est faite contribue à dresser deux camps l’un contre l’autre ; les pro-vaccins et les anti-vaccins.
Or, il s’agit d’un faux débat. Tout le monde s’accordera pour dire que toute solution qui permettra de retrouver nos libertés et la santé sera la bienvenue. Seulement, cette solution ne peut pas être imposée par la force. Elle ne doit pas conduire une partie de la société à s’en retrouver exclue pour avoir refusé de consentir à un soin dont les effets secondaires ne sont pas mesurables face à un risque qui sera infime pour elle.
Ainsi, ce projet de loi tel qu’il est présenté risque de conduire à des troubles à l’ordre public. Il a pour objet, ou du moins pour effet d’exclure véritablement une partie de la population. Il dresse les citoyens les uns contre les autres. De plus, il invite à la méfiance face aux vaccins en général alors que le débat n’est pas du tout le même.
IV- L’inconscience tirée de la responsabilité des fabricants et de l’Etat :
Les laboratoires pharmaceutiques sont soumis au régime de responsabilité du producteur du fait des produits défectueux depuis une directive européenne de 1985. Cette directive a été transposée dans notre droit interne par une loi du 19 mai 1998[18]. Cette responsabilité est aujourd’hui reprise à l’article 1245 du code civil et suivants.
C’est une responsabilité de plein droit, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire de rapporter la preuve de l’existence d’une faute. Cependant, la victime sera soumise à un régime probatoire drastique. La Cour de Cassation exige un double lien de causalité. Cette exigence est reprise par l’article 1245-8 du code civil. Il faut un préjudice et une défectuosité du produit mais il faut aussi démontrer que c’est la défectuosité qui a conduit au dommage invoqué[19]. Les victimes auront dans les faits toutes les peines du monde à rapporter la preuve nécessaire à l’engagement de la responsabilité d’un laboratoire pharmaceutique.
Surtout il existe des causes d’exonérations notamment pour risque de développement. Pour être exonéré de responsabilité, le producteur d’un produit défectueux doit prouver que l’état objectif des connaissances techniques et scientifiques, compris à son niveau le plus avancé au moment de la mise en circulation du produit en cause, ne permettait pas de déceler le défaut de celui-ci[20] (cause d’exonération prévue à l’article 1245-10 du code civil).
L’Etat quant à lui est soumis à un régime de responsabilité administrative prévue par la loi. L’article L.3111-9 du code de la santé publique prévoit que l’Etat est responsable de plein droit en cas de dommage résultant d’un vaccin obligatoire. Mais ici aussi la victime sera soumise à un régime probatoire strict. La causalité doit être directe et certaine[21].
Si la vaccination n’est pas obligatoire, ce qui semblerait être le cas avec le projet de loi actuel, alors il conviendra en plus de cette difficulté probatoire, de démontrer l’existence d’une faute de l’Etat.
Sans entrer dans le détail, tout le monde comprendra qu’en toute hypothèse, les personnes qui subiraient un dommage en lien avec ce nouveau vaccin auront toutes les peines du monde à obtenir la condamnation du fabricant ou de l’Etat.
La responsabilité de l’Etat si elle devait être engagée aura pour conséquence de sanctionner deux fois le peuple français. Une première en causant des dommages irréversibles à des membres le composant avec pour effet de priver le peuple de ses individus. La seconde, en accordant une indemnisation qui résultera du fruit du travail commun et en mettant cet individu devenu malgré lui une charge sur le dos de la société.
Surtout, cette obligation est « masquée » puisque sournoise et implicite. Cette obligation implicite ne fera que renforcer l’absence de responsabilité tant pour les producteurs de vaccin que pour l’Etat.
Lorsqu’il n’existe plus de responsabilité alors c’est la voie libre à l’impunité !
V- L’inconscience tirée de la disproportion de la mesure :
Comme dit précédemment, des restrictions aux libertés individuelles peuvent être établies lorsqu’il existe un objectif légitime.
Cependant, la Cour Européenne des droits de l’homme ainsi que le Conseil d’Etat exigent que cette atteinte reste strictement proportionnée au but poursuivi.
On connait la position du Conseil d’Etat depuis son avis public du 21 décembre 2020[22].
Pour le Conseil d’Etat la vaccination telle qu’elle est prévue dans le projet de loi ne semble pas poser de problème et répondrait à l’avis du comité de scientifiques du 14 novembre 2020 qui voit la campagne de vaccination comme une prochaine étape pour le premier semestre 2021.
Tout va donc pour le mieux dans le meilleur des mondes !
Ainsi, si une annulation d’un décret pris en application de cette loi devait intervenir cela ne viendrait certainement pas de la juridiction administrative suprême. Elle ne déjugera pas en qualité de juridiction ce qu’elle a validé en qualité de conseil du gouvernement.
En revanche, la Cour Européenne des Droits de l’Homme pourrait avoir une vision bien différente compte tenu des effets induits par une telle obligation « déguisée ».
En effet, si l’Etat peut légitimement s’armer d’un vaccin pour endiguer une pandémie mondiale, l’obligation « sanction » visant à contraindre une population saine à s’injecter un produit nouveau, avec les risques que cela implique, pour faire face à une maladie très faiblement létale au risque de se retrouver exclue de la société peut apparaître disproportionnée et éloigné du but légitime poursuivi.
Cette question ne pourra obtenir de réponse qu’au prix d’une lutte qui s’avère longue. Si l’Etat ne renonce pas de suite à ce projet mortifère et inconscient pour la Démocratie, alors les partisans de la liberté devront mener ce combat.
Ce combat devra permettre d’éviter la ruine de l’âme démocratique de nos sociétés modernes et civilisées.
[1] https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi
[2] Article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales
[3] https://www.who.int/topics/vaccines/fr/
[4] https://www.santepubliquefrance.fr/determinants-de-sante/vaccination/articles/qu-est-ce-que-la-couverture-vaccinale
[5] https://www.santepubliquefrance.fr/determinants-de-sante/vaccination/articles/de-quoi-est-constitue-un-vaccin
[6] Cour EDH 5 septembre 2017 Barbulescu c Roumanie N°61496/08 §71
[7] Cour EDH, Pretty c Royaume Uni 29 avril 2002 n°2346/02
[8] Conseil d’Etat 18 mai 1933 Benjamin n°17413
[9] Conseil d’Etat 15 mai 2000, Barroux, n° 200903 ;
[10] Conseil d’Etat 22 décembre 2020 Madame Escolano et autres n°439804 ;
[11] CEDH, 18 février 1991, Fredin c. Suède, n°12033/86, § 60 ;
[12] CEDH, 13 juillet 2010, Clift c. Royaume-Uni, n°7205/07, § 66 (“relevantly similar”).
[13] Conseil Constitutionnel 9 mai 1991 n°91-290 DC ;
[14] Conseil d’Etat 28 mai 1971 Ville nouvelle est n°78825
[15] Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020
[16] https://www.lemonde.fr/culture/article/2020/09/15/big-pharma-labos-tout-puissants-big-profits-big-scandales_6052307_3246.html « Le médiator, le distilbène, le vioxx, la dépakine »
[17] Affaire du sang contaminé ;
[18] loi no 98-389 du 19 mai 1998
[19] Cour de Cassation 1ère chambre civile 29 mai 2013 n°12-20903 ;
[20] Cour de Justice de l’Union Européenne 29 mai 1997 n°C-300/95 ;
[21] Conseil d’État, 5ème sous-section jugeant seule, 13 février 2012, 331348,
[22] https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-un-projet-de-loi-instituant-un-regime-perenne-de-gestion-des-urgences-sanitaires
