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Travailler plus pour gagner plus…dans la fonction publique : mythe ou réalité ?

« Ne vous souciez pas d’être sans emploi ; souciez-vous plutôt d’être digne d’un emploi » disait Confucius.

Digne d’un emploi, les fonctionnaires le sont, et le doivent en raison de la confiance qu’ils inspirent et des missions de service public  qu’ils doivent accomplir. Pour s’assurer de cette réalité, le législateur a interdit par principe qu’ils exercent d’autres activités que celles qui leur donnent la qualité de fonctionnaire.

Plus proche de nous, on se rappelle du slogan tonitruant du « travailler plus, pour gagner plus ». Pendant longtemps cette possibilité a été très limitée pour les agents publics.

Ainsi, soucieux de la rigidité de ce principe dans une société en quête constante de plus de flexibilité, d’adaptabilité et de productivité, le législateur a prévu de nombreuses exceptions notamment par la dernière loi du 6 août 2019 relative à la transformation de la fonction publique.

La fonction publique obéit à des règles contenues dans des statuts législatifs. En effet, le statut général des fonctionnaires dépend de quatre lois :

  1. La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dîtes loi Le Pors).
  2. La loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique de l’État ;
  3. La loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;
  4. La loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions relatives à la fonction publique hospitalière ;

La première d’entre elles, celle dite Lois le Pors, est commune à l’ensemble des trois fonctions publiques. Par ailleurs, il existe un « code de la fonction publique » mais celui-ci est d’initiative privée et constitue davantage une compilation de textes.

Le fonctionnaire constitue un des moyens de l’administration pour satisfaire la mission d’intérêt général qui lui incombe.

Il convient de rappeler que le fonctionnaire est un agent public membre de l’une des trois fonctions publiques (fonction publique d’état, fonction publique territoriale, fonction publique hospitalière) relevant d’un statut et soumis au pouvoir hiérarchique de ses supérieurs. Il est recruté par concours. Il est dans une situation statutaire et règlementaire, c’est-à-dire que ses droits et obligations ne dépendent pas d’un contrat mais de dispositions législatives et règlementaires. Il occupe un métier, dans un cadre d’emploi rattaché à une filière.

Un fonctionnaire, par sa qualité, bénéficiera de droits et aussi de devoirs comme celui de consacrer l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées.

Cette interdiction du cumul d’activité est prévue à l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983.

Plusieurs remarques peuvent être formulées à propos de cet article :

  • Sa présence dans la loi de 1983 indique que l’interdiction est commune à l’ensemble des fonctions publiques ;
  • Cette obligation s’étend à l’ensemble des agents publics, titulaires ou non ;
  • Le principe de l’interdiction est rappelé ;
  • La possibilité du cumul d’activité publique/publique mais aussi publique/privée est rappelée;
  • Aucune définition n’est donnée quant au caractère accessoire d’une activité envisagée par l’agent ;

Tout d’abord, à titre liminaire, on constatera qu’aucune disposition législative ou règlementaire ne vient définir la notion d’accessoire qui apparait pourtant fondamentale dans le cadre du cumul d’activité.

Par un raisonnement à contrario il est possible de définir ce qu’est une activité accessoire.

Une activité sera considérée comme accessoire et pourra faire l’objet d’un cumul si elle remplit deux conditions :

  1. Il doit s’agir d’une activité qui par son importance en temps et en argent apparait comme moindre vis-à-vis de l’activité au titre de laquelle l’intéressé détient la qualité de fonctionnaire et pour laquelle, par principe, il doit consacrer l’intégralité de son temps ;
  •  Il doit s’agir d’une activité qui n’est pas de nature à porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ;

Cette vision est confortée par les dispositions de l’article 13 du décret de 2020 qui précisent que ces activités ne peuvent être effectuées qu’en dehors des heures de service. Il n’est plus fixé de montant maximum de rémunération ou d’emplois cumulables comme pouvait le faire le précédent décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions.

Le législateur vise donc à responsabiliser les administrations et les agents en laissant ces derniers, juges, du caractère accessoire ou non de l’activité.

Il convient ensuite de voir dans quelles conditions les fonctionnaires et agents contractuels de droit public ou de droit privé des trois versants de la fonction publique peuvent obtenir un cumul d’emploi.

  • En ce qui concerne le cumul d’emploi public/public :

C’est la situation du fonctionnaire qui décide d’exercer une activité accessoire auprès d’une autre personne de droit public.

Le principe est l’interdiction. Toutefois par exception, l’article 25 septies dispose « (…) IV. Le fonctionnaire peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice (…) ».

Le fonctionnaire peut donc, sous des conditions qui seront librement appréciées par son administration, cumuler une activité accessoire auprès d’une autre personne ou d’un autre organisme public que son employeur.

  • En ce qui concerne le cumul d’emploi public/privé :

L’article 25 septies est beaucoup plus loquace sur le cumul d’activités publiques et privées. Ce dernier consacre une distinction entre les interdictions absolues et les interdictions relatives.

Elles sont absolues lorsqu’elles sont expressément mentionnées par une disposition législative ou règlementaire et qu’aucune condition ne permet d’y déroger. L’administration et l’agent doivent s’y conformer sans dérogation possible.

A ce titre, on peut citer les cas visés à l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 mais encore le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique.

Les interdictions sont relatives lorsque l’administration ou l’agent doivent apprécier si l’activité accessoire envisagée par ce dernier n’est pas de nature à porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ni placer l’intéressé en situation de prise illégale d’intérêt (article 10 décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020).

Lorsque le fonctionnaire n’entre pas dans les cas d’interdiction, il doit suivre une procédure administrative décrite par le décret précité.

  • En ce qui concerne la procédure administrative :

Le décret de 2020 ne vise que le cumul d’activité publique/privée. Toutefois, il apparaît qu’aucune disposition légale ou règlementaire n’empêche l’agent de suivre cette procédure également pour un cumul d’activité publique/publique.

En toute hypothèse, l’agent doit obtenir l’autorisation de son supérieur hiérarchique. Ainsi, le fonctionnaire doit adresser, à ce dernier, une demande écrite par courrier recommandé. Il est important de s’assurer de disposer d’une date certaine.

Cette demande doit préciser les informations suivantes :

1° Identité de l’employeur ou nature de l’organisme pour le compte duquel s’exercera l’activité accessoire envisagée ;

2° Nature, durée, périodicité et conditions de rémunération de cette activité accessoire.

Cette liste n’est pas exhaustive, et l’article 12 du décret du 30 janvier 2020 précise très clairement que l’agent doit indiquer toute autre information qu’il juge important de porter à la connaissance de son employeur.

Dans un délai d’un mois, l’administration doit accuser réception de cette demande. Si l’administration s’estime insuffisamment renseignée, elle peut demander dans un délai de 15 jours, suivant la réception de la demande, à ce que l’agent complète sa demande.

Face à une telle demande, l’administration peut formuler trois réponses :

  • Une acceptation pure et simple de la demande ;
  • Une acceptation assortie de réserves et recommandations visant à assurer le respect des obligations déontologiques mentionnées au chapitre IV de la loi du 13 juillet 1983 ainsi que la continuité du service ;
  • Un rejet implicite de la demande au terme d’un délai d’un mois ;

Il convient de préciser que le code des relations entre le public et l’administration n’est pas applicable dans les relations entre les administrations et leurs agents.

La décision de rejet d’une demande de cumul d’activité n’est pas soumise à une exigence particulière de motivation. Toutefois, dans l’hypothèse d’un recours juridictionnel, l’administration a tout intérêt à motiver cette dernière afin d’échapper à toute censure résultant d’un détournement de procédure ou d’une erreur manifeste d’appréciation.

Enfin, toute activité accessoire exercée sans autorisation préalable entraine d’une part le reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement, d’autre part, une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à la révocation.

Ces sanctions sont tout à fait cumulables avec une procédure pénale dans l’hypothèse où ce cumul d’activité a entrainé la commission d’infraction pénale (hypothèse de la prise illégale d’intérêt).

Ainsi travailler plus pour gagner plus, oui, mais pas à n’importe quelle condition !

En conclusion, le cumul d’emploi peut rendre le fonctionnaire indigne de tout emploi et la plus grande vigilance doit être appelée de la part de ces derniers lorsqu’ils souhaitent multiplier leurs activités. Travailler plus constitue donc une réalité, mais strictement encadrée.